A lei não é questão de justiça, é questão de poder

UM TRIBUNAL DE EXCEÇÃO PARA LULA. E PARA BOLSONARO?

Mas afinal, Lula é culpado ou inocente? E Bolsonaro?

“A exceção não mais é um furo na normalidade jurídica do Estado, mas uma outra forma própria do Estado funcionar; considerando que determinados estados fomentam instabilidades provisórias (ao menos pretende-se) a fim de legitimar uma exceção”

(Giorgio Agamben, Teoria do Estado de Exceção)

Mas afinal, Lula é culpado ou inocente?! E Bolsonaro?

A questão da culpabilidade ou da inocência do Lula é uma questão complexa que só poderá ser definida, a meu ver, pela longa história, quando puderem então vir à tona fatos que, hoje, tanto um lado quanto outro tem interesse em esconder. Bolsonaro, idem. Há mais coisas atravessando a política brasileira do que julga a nossa vã ciência política. Até lá, a lei seguirá como tem seguido por aqui (e talvez isso se estenda a outros países): no Brasil, a lei não é questão de justiça, é questão de poder.

Contudo, a questão urgente que se nos impõe à reflexão são as constantes quebras do devido processo legal que apontam para a instauração paulatina não só de um tribunal de exceção, mas de um Estado de exceção.

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Muitos comemoram a prisão do Lula pós-condenação em 2ª instância porque a decisão se impõe sobre alguém que julgam um inimigo político. Desde aqui, desvenda-se o caráter totalitário dessa comemoração que entende Lula não apenas como um inimigo político, mas como um “inimigo do Brasil”, desconsiderando outros “Brasis” para quem Lula não é um “bandido”, mas um “herói”. O mesmo se dá a Bolsonaro?

A lógica que deve nos nortear é que, independente da culpa ou da inocência de Lula ou de Bolsonaro, devemos preservar os devidos ritos legais, sob risco de, uma vez desrespeitada uma única lei, assistirmos ao desrespeito sistemático das leis de modo geral permitindo que avance, pouco a pouco, inclusive sobre nós, a instauração de um Estado totalitário. Noutras palavras, se começarmos a ceder aqui e ali, relativizando convenientemente as regras do jogo, apenas para alcançar alguém que julgamos nosso inimigo, que garantia temos de que, no tabuleiro do grande jogo da história, essa mesma exceção não se torne regra e que essa mesma “regra” acabe sendo aplicada sobre nós?

Para falar como o Ministro Eros Grau, no HC 84.078/2009, a ampla defesa engloba "todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária". Isso garante que a chamada "execução antecipada da pena" (leia-se "prisão após condenação em 2ª instância"), em casos sem qualquer contemplação nos chamados “crimes hediondos”, consiste em grave “restrição do direito de defesa”. Ora, o que é amplo não pode ser restrito, obviamente.

Não só a Constituição Federal de 1988, no seu art. 5º, inciso LVII, carta maior do Estado brasileiro, desautoriza a "execução antecipada da pena", mas a própria Lei de Execução Penal (Lei 7.210), de 1984, documento que rege justamente a “execução das penas”, o faz.

O único dispositivo legal brasileiro que autoriza a prisão pós-condenação em 2ª instância é o Código de Processo Penal, de 1941, em seu art.637. Importante lembrar do que seria um “mero detalhe” não fosse o que representa: o Código de 1941 foi elaborado e sancionado por um governo fortemente identificado com a Alemanha Nazista. Vargas enviou Olga Benário, uma judia, para a Alemanha de Hitler. Grávida de meses, para ser morta nas câmaras de gás.

Não obstante, considerando o devido processo legal, tanto a Lei de Execução Penal (1984) quanto a Constituição Federal (1988) se sobrepõem temporal e materialmente ao Código de Processo Penal. Nesse sentido, a prisão de Lula é não somente inadequada à jurisprudência maior do país, é ilegal, por cercear seu direito de ampla defesa. O caso do Bolsonaro é o mesmo?!

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O Precedente decidido pelo STF em 02 de outubro de 2019, reconhecendo como direito de defesa do “delatado” apresentar suas alegações finais apenas após as declarações dos delatores, sob o entendimento – coerente, diga-se de passagem − de que as delações funcionam como auxiliares da acusação, são próprias do que o jurista espanhol Manuel Atienza, em seu As razões do direito, chama de “processo de produção e estabelecimento de normas jurídicas”. Segundo o renomado jurista, é a identificação de um problema social e a tentativa de regulamentá-lo, organizá-lo, orientá-lo ou mesmo saná-lo que leis vêm surgindo, outras sendo revogadas, outras ainda aprimoradas.

É o que acontece, por exemplo, com a Lei 12.850/2013, a chamada “Lei da Colaboração – ou delação − Premiada”, elaborada e sancionada pelo governo Dilma (PT). Apesar de definir o que vem a ser uma “colaboração premiada” e em que circunstâncias ela se aplica e como se dá o devido processo de colhimento dos depoimentos dos delatores etc., o detalhe especificado pelo Precedente aberto pelo STF a que estamos nos referindo não fora abordado pela lei de seis anos antes.

O entendimento do STF, contudo, não poderia ser mais acertado. Ora, se alguém acusa outrem de um crime, não teria o incriminado direito de defender-se daquilo de que foi acusado? É justo considerar, no estabelecimento de uma sentença, a acusação de um delator sem permitir ao réu defender-se dessa acusação?!

Embora não seja (ainda) uma Súmula Vinculante do STF, o que desobriga os tribunais inferiores de abrangê-la sobre outros casos o mesmo entendimento do tribunal superior sobre casos específicos, é de praxe que assim o faça, isto é, que os tribunais inferiores acompanhem os superiores, no sentido mesmo da manutenção da harmonia e do equilíbrio do devido processo legal, bem como pela manutenção de um entendimento comum, garantindo segurança jurídica ao país – dado o caráter não regionalizante do Direito Penal brasileiro.

Ao desconsiderar o Precedente do STF, portanto, o colegiado do TRF-4, que compõe a 2ª instância daquela região vinculada ao tribunal de Curitiba, que condenou Lula em 1ª instância, age como um tribunal de exceção.

E quanto a Bolsonaro? Léo Mackellene é doutorando em "Educação Brasileira" pela Universidade Federal do Ceará/ Universidade de Lisboa. Mestre em “Literatura e Práticas sociais” pela Universidade de Brasília (UnB). Professor do Direito e da Psicologia da Faculdade de Sobral (FASOL) e do Curso de Licenciatura Indígena Tremembé pela Universidade Estadual Vale do Acaraú (UVA). Escritor membro da Academia de Letras e Artes do Nordeste (ALANE). Autor de mais de dez livros, dentre um romance Como gota de óleo na superfície da água (Radiadora, 2017) e um livro de filosofia para crianças intitulado Diálogos de João e Júlia. E-mail: leomackellene@gmail.com